La Fiscalía ha abierto diligencias de investigación por un presunto delito de agresión sexual supuestamente cometido por Luis Rubiales, presidente de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), otorgando un plazo a la futbolista Jennifer Hermoso para informarle de sus derechos, por si quisiera presentar denuncia, algo que la deportista formalizó este martes. En las últimas semanas el escándalo Rubiales, que ha copado la actualidad informativa de agosto -y septiembre- y opacado la victoria de España en el Mundial de fútbol femenino, ha traído de nuevo a primer plano el consentimiento como clave de un posible delito contra la libertad sexual.

La polémica ha dado la vuelta al mundo y las imágenes, en las que el presidente de la RFEF besa en los labios a la futbolista, han sido repetidas incontables ocasiones en los medios de comunicación, nacionales e internacionales. El caso Rubiales ha derivado en una vertiente administrativa: la denuncia del Consejo Superior de Deportes (CSD) -“petición razonada”, en términos estrictos- ante el Tribunal Administrativo del Deporte (TAD) por una posible vulneración de la Ley del Deporte y del Real Decreto sobre Disciplina Deportiva (1591/1992). Se ha denunciado, por un lado, un abuso de autoridad y, por otro, la comisión de actos notorios y públicos que atenten a la dignidad o decoro deportivos. La finalidad era lograr la suspensión de Rubiales en el cargo, algo que, por otra parte, ya ha hecho de forma provisional durante 90 días la Federación Internacional de Fútbol mientras tramita un procedimiento disciplinario.

Sin embargo, la posible vertiente penal del caso tiene más relevancia desde el punto de vista jurídico, porque permite analizar el actual marco fijado por el legislador (es decir, la mayoría política que se refleja en las Cortes). El artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual. Su redacción, antes de septiembre de 2022, era la siguiente: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”.

Tras la reforma aprobada por la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual, conocida como Ley del solo sí es sí, se introduce en la redacción expresamente la palabra consentimiento, de tal manera que el artículo dispone ahora: “Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”. Y añade: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Con las modificaciones publicadas en la citada Ley Orgánica desapareció el delito de abuso sexual. Anteriormente, la agresión sexual solo se daba en los casos en los que mediaba violencia o intimidación. Ahora, sin embargo, todo acto de naturaleza sexual realizado sin consentimiento de la víctima constituye agresión sexual.

Todo acto de naturaleza sexual realizado sin consentimiento de la víctima constituye agresión sexual

Así, cuando los actos se realicen con violencia, intimidación, abuso de situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima y los que se realicen sobre personas privadas de sentido (por ejemplo bajo los efectos de las drogas o alcohol, o que estén dormidas) o con la voluntad anulada o de cuya situación mental se abuse, se entiende siempre que no ha habido consentimiento. Pero existen más casos en los que puede no haber consentimiento. En ese sentido, el consentimiento ha de ser siempre libre: no se puede considerar válidamente prestado si se ha realizado bajo amenaza, coacción o engaño.

Como ya manifestaron magistrados y juristas al publicarse la Ley, las situaciones que pueden darse son muy variadas. La valoración de si existe o no consentimiento dependerá del tribunal correspondiente, como ya se venía realizando antes de la reforma. Entre otros factores, los jueces tienen en cuenta la falta de ánimo de venganza, ausencia de contradicciones relevantes en las declaraciones y verosimilitud basada en circunstancias periféricas. Teniendo en cuenta el principio de in dubio pro reo, el juzgador ha de tener claro que no existió consentimiento para condenar.

En el caso de Rubiales, además, se da la circunstancia de un posible abuso de poder dentro de una relación laboral. Jennifer Hermoso es una subordinada y él un alto cargo, máximo representante de la Federación Española de Fútbol. Tenga el recorrido legal que tenga, bien en vía administrativa o penal, o en ambas, lo que está claro es que el caso Rubiales ha servido para poner sobre la mesa que comportamientos que antes podían quedar en anécdota machista, en la actualidad generan un fuerte rechazo social y, tal vez, el tiempo lo dirá, una respuesta del Derecho.